«En ciertas industrias, como la construcción, es inimaginable la realización de un proyecto sin que exista subcontratación. El subcontrato permite delegar operaciones complejas, incentiva la especialización, promueve las economías de escala y distribuye algunos riesgos entre diferentes actores. Pese a la frecuencia de su uso, la regulación de la subcontratación en los códigos es esporádica. La jurisprudencia ha defendido la posibilidad de subcontratar y, hasta cierto punto, ha analizado sus vicisitudes. Con todo, queda indefinido el punto de mayor relevancia en los subcontratos: cómo lograr que el subcontrato refleje las obligaciones, modificaciones, variaciones o efectos que el contrato principal sufre durante su ejecución. Las cláusulas back to back buscan solucionar estos problemas.

Los subcontratos pueden aparecer en las más variadas formas y con dimensiones o complejidades diversas: desde el simple suministro de unos bienes hasta un trabajo coordinado entre diferentes subcontratistas que serán liderados para la terminación armónica de una obra. El subcontrato es un contrato, por regla general, autónomo que celebran dos sujetos buscando que una actividad, o parte de una actividad, que le fue encomendada al contratista (contratante en el subcontrato) sea realizada por el subcontratista. El subcontrato sigue en todo las reglas generales de los contratos. El subcontratista no tiene, por regla general, relación con el contratante del contrato original. El contratista no puede oponer al contratante la inejecución de su subcontratista como un mecanismo para excusarse o librar su responsabilidad: el subcontratista no es un tercero cuyo hecho configure una causa extraña, sino un auxiliar del que aquel se sirve para ejecutar. 

Es usual encontrar en los contratos cláusulas que intentan limitar la subcontratación, que la prohíben expresamente o que exigen que el contratista busque autorización expresa del contratante para subcontratar. La consecuencia del incumplimiento de esta cláusula suele ser la posibilidad de terminación unilateral del contrato por parte del contratante. Esto parece deberse a cierta desconfianza que puede existir en que se delegue la ejecución a un tercero.

Esa lógica se ve en la somera regulación que contiene el ordenamiento frente al subcontrato: la regla supletiva sobre la imposibilidad del arrendatario de subarrendar (C. C., art. 2004) y la responsabilidad del mandatario por los hechos del delegado cuando no fue autorizado expresamente para delegar (C. C., arts. 2161 y ss.). Con todo, es posible rememorar un caso de excepción: los artífices u obreros que contrataron con el empresario disponen de acción subsidiaria contra el dueño de la obra, hasta concurrencia de lo que este le debía a aquel (regla 5 del art. 2060 C. C.). Esta se ve más como una solución pragmática que lógica.

El contrato principal y el subcontrato son, mayoritariamente, independientes. En el derecho nacional se habla de dependencia genética del subcontrato frente al contrato originario (Ecoltec contra Ingeser), pero esta es una fórmula que, salvo por casos extremos, como la extinción del contrato, poco dice sobre los efectos reflejo entre el contenido de los contratos. Así, en el laudo de Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda. contra Constructora Andrade Gutiérrez S.A. (CCB, 30 de mayo de 2002) se sostuvo que la modificación del subcontrato no implica una modificación del contrato original.

Lo inverso también es cierto, aunque por una razón distinta: si nada se estableció de forma particular, la modificación del contrato principal no modifica automáticamente el subcontrato. La diferencia importa. Que el subcontrato no altere el contrato principal es una consecuencia inevitable de que el contratante no sea parte de aquel. Que el contrato principal no altere el subcontrato es una regla que puede ser modificada por la estipulación de las partes del subcontrato. Por esta razón, han surgido una serie de cláusulas que intentan vincular el destino del subcontrato al del contrato principal, conocidas en términos generales como cláusulas back to back.

Esa independencia del subcontrato frente al contrato original no es intuitiva. Para un empresario, la función de la subcontratación es que las actividades de un contratista sean realizadas por otro tal como se establecen en el contrato original. Ese resultado no es automático ni puede predicarse de un subcontrato solo por serlo. Podría argumentarse una voluntad tácita o una causa particular para replicar en el subcontrato los cambios del contrato principal, pero reconstruir por vía interpretativa lo que las partes no pactaron equivale a entregarle al juez la asignación de riesgos que a ellas correspondía. El efecto reflejo debe pactarse de manera directa y concreta.

Los mecanismos para el efecto reflejo son de dos clases: unos estáticos, otros dinámicos. Los mecanismos estáticos consisten en establecer que hacen parte del subcontrato el contrato original, una parte de él, las obligaciones del contratista, las especificaciones técnicas, los diseños o los anexos. Esta modalidad presenta al menos dos inconvenientes. El primero es que incorpora lo pactado originalmente, pero no refleja lo que después ocurre en el contrato principal: modificaciones, suspensiones, terminaciones, interpretaciones por ejecución. El segundo es que una redacción amplia, general o defectuosa deja sin predeterminar las consecuencias de la remisión.

En Ecoltec contra Ingeser, la dependencia del subcontrato tuvo que construirse a partir de la interpretación de diferentes cláusulas que mencionaban o insinuaban el contrato principal[1]. A ello se suma que lo incorporado fue escrito para una relación de la que el subcontratista no es parte: una obligación de reportar al interventor, una facultad de instrucción del contratante o un plazo contado desde un acto del contrato principal producen, trasladados al subcontrato, efectos que ninguna de las dos partes del subcontrato quiso. Por eso, los modelos de subcontratación, como las Conditions of Subcontract for Construction de la FIDIC (2011), matizan la integración: opera solo respecto de lo relevante para el subcontratista, solo si el subcontrato no dispone otra cosa y solo sobre aquello que las partes no excluyeron expresamente (cl. 2.2).

Las cláusulas back to back son el mecanismo dinámico. No se limitan a incorporar el contenido del contrato principal al momento de celebrar el subcontrato: trasladan a este lo que ocurra en aquel durante la ejecución.

Una de las cláusulas back to back más usuales en los subcontratos de construcción es la cláusula pay when paid. Mediante esta cláusula se establece que el subcontratista será pagado solo cuando el contratista sea pagado por el contratante. No se ve problema en una cláusula de este estilo, particularmente porque se está sometiendo la obligación de pago a una condición suspensiva: el pago en el contrato original.

En otras jurisdicciones esta cláusula ha generado discusiones, dada cierta posición de debilidad que puede tener un subcontratista frente al contratista o a la culpa que pueda tener el contratista frente a la razón por la que no se le ha pagado. Así, por ejemplo, es compleja la posición del subcontratista que no recibe el pago en virtud de una cláusula pay when paid cuando la razón por la que no le han pagado al contratista en el contrato original es su demora en presentar informes al interventor. Este es un caso complejo, ya que la causa que justifica la demora de pago en el subcontrato es el propio incumplimiento del contratista en el contrato original. Así, por ejemplo, en el caso inglés Durabella Ltd. v. J. Jarvis & Sons [2001] EWHC 454 se falló que un contratista no se podía escudar en una cláusula pay when paid para no pagar al subcontratista cuando el flujo de pago se interrumpió por un incumplimiento suyo en el contrato original.

En un sentido cercano, aunque más extremo, se encuentra la cláusula pay if paid, que, con una lógica similar a la expuesta, condiciona ya no el momento del pago, sino el pago mismo: el contratista solo pagará al subcontratista si recibe el pago del contratante. Con ello, el contratista traslada al subcontratista el riesgo de impago o de insolvencia del dueño de la obra. Estas cláusulas han tenido un escrutinio judicial mayor. Así, por ejemplo, en West-Fair Electric Contractors v. Aetna Casualty & Surety Co. (1995), la Corte de Apelaciones de Nueva York analizó una cláusula denominada pay when paid que, por su redacción como condición precedente, producía en realidad el efecto característico de una cláusula pay if paid: trasladaba al subcontratista el riesgo definitivo de que el contratante no pagara. La Corte consideró que ese efecto era contrario al orden público de Nueva York al trasladarle indefinidamente el riesgo de insolvencia y al ir en contra de derechos particulares que tienen los constructores y subcontratistas bajo la ley de ese Estado.

Alguien podría argumentar que en el Derecho colombiano este tipo de cláusulas implican una exoneración completa de responsabilidad, pero no parece una posición acertada. En el fondo, la cláusula somete la obligación de pago a un acontecimiento futuro y asigna deliberadamente al subcontratista el riesgo de que el contratante no pague. No habría, por esa sola circunstancia, razón para considerar ineficaz la estipulación. Con este tipo de cláusula, el subcontratista está asumiendo de forma deliberada un riesgo. Con todo, será posible atacar la cláusula por abusividad, mala fe o porque el contratista pretenda obtener provecho de su propio incumplimiento (todas estas circunstancias propias de la forma en que la cláusula se ejecuta), pero no por la estructura de la cláusula misma.

Nota: Con esta columna inicia una serie de entregas destinadas a analizar diferentes cláusulas contractuales comunes en la contratación moderna.»

Publicado originalmente en Ámbito Jurídico el 20 de agosto de 2026.