«El derecho contractual moderno reconoce múltiples escenarios en los que una parte paga por la disponibilidad de un producto o servicio, aunque finalmente no lo utilice. A primera vista, esto puede parecer un contrasentido: una parte paga y la otra no entrega materialmente ningún bien ni presta efectivamente ningún servicio. Sin embargo, en estos contratos lo que se remunera no es necesariamente el consumo, sino la posibilidad cierta de acceder al producto o servicio cuando sea necesario. La disponibilidad, entonces, tiene valor económico propio, aunque su explicación no se agota en considerarla simplemente como una prestación.

Las cláusulas en las que una parte se compromete a tener productos o servicios disponibles cumplen funciones relevantes en los proyectos. De un lado, le permiten a quien goza de la disponibilidad mitigar la incertidumbre sobre el acceso futuro a un producto o servicio. Aunque pague por algo que eventualmente no recibe, económicamente puede ser más conveniente asumir ese costo que celebrar acuerdos cada vez que necesite el producto o servicio, lidiar con las transiciones entre diferentes contratistas, someterse a las fluctuaciones de precios o exponerse a posibles presiones derivadas del conocimiento público de su necesidad. Al mismo tiempo, este tipo de pactos reconoce que existen circunstancias en las que a una parte no le conviene recibir un producto o servicio de forma continua, pues hacerlo podría implicarle un costo mayor.

Para quien presta la disponibilidad del producto o servicio, tener garantizado al menos un porcentaje de recursos, incluso cuando no haya demanda efectiva, mitiga el riesgo propio de productos estacionales, de temporada o sujetos a variables que no puede controlar. Por esta razón, es común sostener que este tipo de cláusulas opera a favor de quien provee la disponibilidad, en la medida en que le garantiza un monto mínimo de ingresos.

Sin embargo, su función no se agota allí. En determinados proyectos, los pagos por disponibilidad también pueden servir como fuente de flujo de caja para atender el servicio de la deuda, especialmente cuando quien presta el producto o servicio tuvo que realizar una inversión inicial cuantiosa y garantiza el pago de esa deuda con flujos futuros que no dependen exclusivamente de la demanda ni de las necesidades inmediatas de la contraparte.

Estas cláusulas son comunes en diferentes escenarios: las cláusulas take-or-pay en los contratos de suministro, las cláusulas ship-or-pay en los contratos de transporte y los stand-by-costs en los contratos de construcción.

En los contratos de suministro, especialmente en la industria de energía, gas y petróleo, es común que se celebren contratos con cláusulas take-or-pay. Este tipo de pactos tuvo un desarrollo importante en la industria del gas estadounidense como una forma de mitigar los riesgos de mercado a los que estaban expuestos los productores que, sujetos al mismo tiempo a cláusulas de exclusividad, podían ver menguados sus ingresos en periodos de baja demanda, haciendo en muchos casos inviables los proyectos e impidiendo el pago de la alta inversión inicial. Mediante un mecanismo take-or-pay, el suministrado se obliga a pagar un monto determinado con independencia de si toma o no el suministro de los productos o servicios. No se trata necesariamente de una suma global y fija para todo el contrato, sino de un mínimo independiente, usualmente, del consumo efectivo.

Este mecanismo se contrapone al funcionamiento que puede describirse como take-and-pay, en el cual el suministrado se compromete a pagar por los bienes o servicios efectivamente solicitados. Ambos mecanismos no son excluyentes en una operación y bien pueden combinarse: bajo ciertas condiciones o hasta ciertos montos puede operar un esquema take-or-pay, mientras que, frente a lo que exceda ese mínimo o ante determinados escenarios, puede operar un esquema take-and-pay. En el fondo, la decisión de adoptar uno u otro mecanismo exige valorar aspectos de mercado, regulatorios, contables y de financiación.

Cuando se pacta un mecanismo take-or-pay, las partes deben establecer si el pago por disponibilidad se entenderá también como un prepago de productos o servicios que podrán solicitarse en el futuro, o si, por el contrario, ese pago solo compensa la disponibilidad sin dar lugar a solicitudes posteriores de compensación. Usualmente, las partes fijan los parámetros bajo los cuales opera ese pago: su periodicidad, que puede ser anual, semestral, mensual o incluso diaria; las cantidades mínimas comprometidas –take-or-pay quantity–; y los eventos que permiten realizar ajustes sobre esas cantidades. Mientras mayores sean los ajustes o más amplios los criterios para aplicarlos, mayor será la incertidumbre sobre el monto que recibirá el suministrante como ingreso mínimo. Por eso, cuando los productos o servicios efectivamente solicitados por el suministrado son inferiores al mínimo pactado, será necesario liquidar las sumas debidas a partir de la diferencia entre lo efectivamente suministrado y la cantidad mínima comprometida, una vez realizados los ajustes previstos en el contrato.

Con una lógica similar, en los contratos de transporte –por ejemplo, de crudo, gas u otros productos sujetos a infraestructura especializada– suelen pactarse cláusulas ship-or-pay, también conocidas como send-or-pay. Mediante estas cláusulas, una parte se obliga a pagar por una capacidad mínima de transporte, con independencia de que efectivamente entregue o no los volúmenes previstos para ser transportados. La lógica económica es semejante a la del take-or-pay: quien transporta asegura un flujo mínimo de ingresos y quien contrata el servicio garantiza la disponibilidad de una infraestructura que puede ser esencial para la operación.

En los contratos de construcción, o en algunos contratos de prestación de servicios, los pagos por stand-by buscan retribuir al constructor o prestador por mantener disponibles su personal, equipos o maquinaria en el sitio del proyecto. Esto ocurre, por ejemplo, cuando por una causa no imputable al contratista no es posible ejecutar los trabajos previstos, o cuando el contratante decide suspender temporalmente su ejecución.

En estos casos, el pago no remunera un avance físico de obra ni la prestación efectiva del servicio, sino la inmovilización de recursos productivos que el contratista no puede destinar a otro proyecto. La lógica económica y jurídica es semejante a la de los mecanismos anteriores: se paga por la disponibilidad de una capacidad que, aunque no se utilice materialmente, tiene un valor económico propio.

En todos estos casos, la consideración de que el consumidor, contratante o usuario está pagando pese a no haber recibido materialmente ningún producto o servicio ha llevado, en otras jurisdicciones, a debates judiciales sobre si estos montos pueden ser tratados como una cláusula penal y, por lo tanto, quedar sujetos a sus limitaciones. Incluso en el derecho nacional, una visión que no considere la disponibilidad como una realidad económicamente relevante podría llevar a que algunos intenten asimilar estos pagos a sumas destinadas a encubrir una cláusula penal. Esa aproximación, sin embargo, desconoce la función económica de estas estructuras. En estos contratos, el punto no es únicamente si hubo entrega, transporte efectivo o avance físico de obra, sino qué riesgo fue asignado, qué capacidad fue reservada y qué flujo mínimo fue necesario para hacer viable la operación.»

Originalmente publicado en Ámbito Jurídico el 8 de julio de 2026.